侦查前退赃的犯罪数额如何认定

【案情】2016年10月18日晚，被告人施某某以帮助年某某办理工商银行信用贷款为由，电话联系被害人胡某某为年某某刷银行流水。次日11时许，胡某某向年某某工商银行卡内转账人民币5万元，施某某随即利用网银转账的方式将此5万元转出。12时许，胡某某报警。在得知胡某某报警后，施某某随后向年某某卡内转回1万元，其余4万元被施某某取走。

　　【分歧】第一种意见认为：从诈骗罪主观犯罪故意来看，属于以非法占有为目的的侵财犯罪，案发前已经归还的数额不具备非法占有的故意，客观上亦没有给被害人造成实际损害，应当从诈骗罪认定犯罪数额中予以扣除，即被告人施某某的犯罪数额为四万元。

　　第二种意见认为：诈骗罪应当以实施诈骗行为当时诈骗到的数额作为诈骗数额予以认定，对其案发前、案发后退还被害人的钱款，应当以案发前、案发后主动或被动退赃作为量刑情节根据不同情况在量刑时予以适当考虑，即被告人施某某的犯罪数额为五万元。

　　【评析】笔者同意第二种意见。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从犯罪理论上讲，施某某的行为已完备了诈骗罪的犯罪构成要件，属于犯罪既遂，笔者认为犯罪既遂后返还赃物的，不影响既遂，也不会影响对数额的认定，诈骗的数额应在既遂时就已确定，即诈骗行为完成时所确定的数额，致于所骗赃款的去向问题，并不影响定罪，归案前退赃的，只能作为一个酌定从轻的情节。

　　第一种意见以被告人在侦查前退还赃款，来否定被告人的犯罪行为性质的观点是错误的，虽然在犯罪构成的主客观方面对被告人的行为进行了评析，但这种观点只能适用于特殊情况，即为了预防和减少犯罪，被告人主动消除社会影响的情况下（犯罪情节显著轻微时），如若在任何情况下，都按照此种观点处理，是对犯罪行为的消极处理，会在一定程度上纵容犯罪行为的发生，不利于预防和减少犯罪，以及社会秩序的稳定。

　　【结论】综上所述，对于诈骗罪中的数额认定，被告人在侦查机关介入之前，犯罪既遂后返还赃物的，不影响既遂，也不影响对数额的认定，其诈骗的数额应当计入犯罪数额之中予以认定。